Khái quát về hợp đồng hợp tác kinh doanh

Hợp đồng hợp tác kinh doanh được quy định chủ yếu trong các văn bản pháp luật về đầu tư, ngoài ra, được quy định trong Bộ luật dân sự với tư cách là luật chung về hợp đồng.

Bài viết được thực hiện bởi Luật gia Nguyễn Đức Anh – Công ty Luật TNHH Everest – Tổng đài tư vấn (24/7):1900 6198

Hợp đồng hợp tác kinh doanh BBC

Hợp đồng hợp tác kinh doanh được quy định chủ yếu trong các văn bản pháp luật về đầu tư, ngoài ra, được quy định trong Bộ luật dân sự với tư cách là luật chung về hợp đồng. Hợp đồng hợp tác kinh doanh là một trong ba hình thức đầu tư được ghi nhận ngay từ Điều lệ về đầu tư nước ngoài ở Việt Nam 1977, đến các Luật Đầu tư nước ngoài 1987, 1996 và các Luật sửa đổi bổ sung; cũng như Luật Đầu tư 2005 và 2014. Tuy nhiên, trước khi Luật Đầu tư 2005 được ban hành, hợp đồng hợp tác kinh doanh là hợp đồng được ký giữa các nhà đầu tư trong đó phải có ít nhất 1 bên Việt Nam và 1 bên nước ngoài. Chỉ đến khi Luật Đầu tư 2005 được ban hành, sau đó là Luật Đầu tư 2014, hợp đồng hợp tác kinh doanh mới được ký kết giữa các nhà đầu tư trong nước, nhà đầu tư nước ngoài nhằm hợp tác cùng kinh doanh.

Theo khoản 9 Điều 3 Luật Đầu tư 2014: Hợp đồng hợp tác kinh doanh (hợp đồng BCC) là hợp đồng được ký giữa các nhà đầu tư nhằm hợp tác kinh doanh phân chia lợi nhuận, phân chia sản phấm mà không thành lập tổ chức kinh tế. Khái niệm này đã ghi nhận bản chất của hợp đồng hợp tác kinh doanh là "hợp đồng", là hình thức đầu tư theo hợp đồng và "không thành lập tổ chức kinh tế". Khái niệm hợp đồng hợp tác kinh doanh cũng tương đồng với khái niệm hợp đồng hợp tác được điều chỉnh bởi Bộ luật Dân sự 2015 (Điều 504), vì hợp đồng hợp tác được định nghĩa "là sự thỏa thuận giữa các cá nhân, pháp nhân về việc cùng đóng góp tài sản, công sức để thực hiện công việc nhất định, cùng hưởng lợi và cùng chịu trách nhiệm".

Đặc điểm của hợp đồng BCC

Thứ nhất: Chủ thể của hợp đồng hợp tác kinh doanh là các nhà đầu tư

Nhà đầu tư là tổ chức, cá nhân thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh, gồm nhà đầu tư trong nước, nhà đầu tư nước ngoài và tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài. Nhà đầu tư trong nước là cá nhân quốc tịch Việt Nam, tổ chức kinh tế không có nhà đầu tư nước ngoài là thành viên hoặc cổ đông. Nhà đầu tư nước ngoài là cá nhân có quốc tịch nước ngoài, tổ chức thành lập theo pháp luật nước ngoài thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam. Tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài là tổ chức kinh tế có nhà đầu tư nước ngoài là thành viên hoặc cổ đông (Điều 3 Luật Đầu tư năm 2014). Các nhà đầu tư có thể hợp tác song phương hoặc đa phương khi ký kết và thực hiện hợp đồng hợp tác kinh doanh. Như vậy, hợp đồng hợp tác kinh doanh có thể được ký kết giữa các nhà đầu tư trong nước, nhà đầu tư nước ngoài, tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài. Các chủ thể này ở vào vị trí bình đẳng với nhau, cùng hướng tới lợi ích chung khi tham gia vào hợp đồng hợp tác kinh doanh.

Về nguyên tắc, bất cứ nhà đầu tư trong nước hay nước ngoài nào muốn ký kết hợp đồng hợp tác kinh doanh, nếu không rơi vào trường hợp Luật cấm, đều trở thành chủ thể của hợp đồng. Tuy nhiên, trong những trường hợp Luật chuyên ngành có quy định riêng về chủ thể hợp đồng hợp tác kinh doanh, thì chủ thể hợp đồng phải tuân thủ các quy định riêng đó. Ví dụ, trong lĩnh vực dầu khí, khoản 1 Điều 2 Nghị định 115/2009/NĐ-CP ngày 24/12/2009 của Chính phủ về sửa đổi bổ sung một số điều của Nghị định 48/2000/NĐ-CP ngày 12/9/2000 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành Luật Dầu khí và quy chế đấu thầu dự án tìm kiểm thăm dò và khai thác dầu khí ban hành kèm theo Nghị định 34/2001/NĐ-CP ngày 06/7/2001 của Chính phủ: hợp đồng hợp tác kinh doanh trong lĩnh vực dầu khí được ký kết giữa các nhà đầu tư, bao gồm doanh nghiệp được thành lập và hoạt động theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp; tổ chức, cá nhân Việt Nam và nước ngoài trong đó bắt buộc một bên là Tập đoàn Dầu khí Việt Nam. Hay trong lĩnh vực viễn thông, Điều 4 Nghị định 25/2011/NĐ-CP ngày 6/4/2011 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều Luật Viễn thông, nhà đầu tư nước ngoài khi ký kết hợp đồng hợp tác kinh doanh để cung cấp dịch vụ viễn thông không có hạ tầng mạng hải ký kết với doanh nghiệp được thành lập tại Việt Nam; khi ký kết hợp đồng hợp tác kinh doanh để cung cấp dịch vụ viễn thông có hạ tầng mạng phải ký kết với doanh nghiệp viễn thông đã được cấp giấy phép thiết lập mạng viễn thông tại Việt Nam (khoản 1, 2). Như vậy,hợp đồng hợp tác kinh doanh trong lĩnh vực viễn thông phải có ít nhất một bên chủ thể là doanh nghiệp Việt Nam...

Thứ hai: Đối tượng của hợp đồng hợp tác kinh doanh là sự hợp tác cùng kinh doanh giữa các nhà đầu tư mà không thành lập tổ chức kinh tế

Tham gia hợp đồng hợp tác kinh doanh, các bên hợp doanh cùng góp vốn, cùng kinh doanh, cùng chia lãi, cùng chịu lỗ phát sinh từ hoạt động kinh doanh. Việc hợp tác giữa các bên hợp doanh dựa trên sự liên kết giữa các bên hợp doanh tương tự như sự hợp tác giữa các thành viên trong công ty. Nhưng kết quả của sự hợp tác theo hợp đồng hợp tác kinh doanh không giống như liên kết trong công ty, vì không tạo ra một chủ thể kinh doanh mới. Trong quá trình thực hiện, các bên hợp doanh nhân danh chính mình thực hiện các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng. Điều đó có nghĩa là, nếu hợp đồng hợp tác kinh doanh được ký kết giữa bên Việt Nam và bên nước ngoài, bên Việt Nam và bên nước ngoài đó vẫn sử dụng tư cách pháp lý độc lập của mình để thực hiện các quyền và nghĩa vụ. Việc không tạo ra chủ thể kinh doanh mới từ sự hợp tác của các bên khiến việc hợp tác giữa các bên không chặt chẽ như việc thành lập tổ chức kinh tế; thích hợp với các chủ thể mới gia nhập thị trường, cần thăm dò, xâm nhập thị trường và tìm hiểu đối tác trong một thời gian nhất định. Tuy nhiên, việc không thành lập tổ chức kinh tế mới cũng khiến các bên gặp không ít khó khăn khi triển khai hợp đồng, nhất là hợp đồng giữa bên Việt Nam với bên nước ngoài hoặc bên nước ngoài với bên nước ngoài, vì nhiêu tổ chức nước ngoài không đủ tư cách pháp lý để thiết lập các giao dịch tại Việt Nam.

Theo khoản 3 Điều 28 Luật Đầu tư 2014, các bên tham gia đồng hợp tác kinh doanh thành lập ban điều phối để thực hiện đồng. Ban điều phối do các bên hợp doanh cử ra; chức năng nhiệm vụ, quyền hạn do các bên thỏa thuận. Tuy nhiên, ban điều phối không phải là hội đông quản trị của các bên, không có chức năng đại diện cho các bên trong các quan hệ giao dịch. Ban điều phổi chỉ có quyền giám sát việc thực hiện các quyền, nghĩa vụ của các bên theo hợp đồng mà thôi.

Thứ ba: Nội dung của hợp đồng hợp tác kinh doanh gồm các thoả thuận về nội dung hợp tác giữa các bên

Theo Điều 29 Luật Đầu tư năm 2014, hợp đồng hợp tác kinh doanh gồm những nội dung chủ yếu sau đây:

(i) Tên. địa chỉ, người đại diện có thẩm quyền của các bên tham gia hợp đồng; địa chỉ giao dịch hoặc địa chỉ nơi thực hiện dự án;

(ii) Mục tiêu và phạm vi hoạt động đầu tư kinh doanh;

(iii) Đóng góp của các bên tham gia hợp đồng và phân chia kết quả đầu tư kinh doanh giữa các bên;

(iv) Tiến độ và thời hạn thực hiện hợp đồng;

(v) Quyền, nghĩa vụ của các bên tham gia hợp đồng;

(vi) Sửa đổi, chuyển nhượng, chấm dứt hợp đồng;

(vii) Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng, phương thức giải quyết tranh chấp.

Trong quá trình thực hiện hợp đồng, các bên tham gia hợp đồng được thỏa thuận sử dụng tài sản hình thành từ việc hợp tác kinh doanh để thành lập doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp. Các bên tham gia hợp đồng có quyền thỏa thuận những nội dung khác không trái với quy định của pháp luật và đưa vào hợp đồng hợp tác kinh doanh.

Quy định về nội dung của hợp đồng hợp tác kinh doanh theo Luật Đầu tư năm 2014 tương tự như quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015 về nội dung hợp đồng hợp tác. Bộ luật Dân sự năm 2015 chỉ bổ sung thêm hai nội dung: (i) Đóng góp bằng sức lao động, nếu có; (ii) Điều kiện hâm gia và rút khỏi hợp đồng hợp tác của thành viên, nếu có (Điều 505) Tuy nhiên, Luật Đầu tư năm 2014 cũng đã có dự liệu khi quy định về các nội dung khác các bên có quyền thoả thuận và đưa vào hợp đồng, miễn là không trái quy định của pháp luật.

Thứ tư: Hợp đồng hợp tác kinh doanh phải được xác lập dưới hình thức văn bản

Luật Đầu tư năm 2014 và Nghị định số 118/2015/NĐ-CP ngày 12/11/2015 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư không quy định về hình thức của hợp đồng hợp tác kinh doanh; nhưng hình thức của hợp đồng được Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định (khoản 2 Điều 504). Hình thức văn bản là hoàn toàn thích hợp với hợp đồng hợp tác kinh doanh, vì các chủ thể ràng buộc với nhau về quyền và nghĩa vụ chỉ theo hợp đồng trong một thời gian nhất định (khác doanh nghiệp còn có Điều lệ và các giấy tờ khác trong hồ sơ). Do vậy, nếu xác lập dưới hình thức lời nói hoặc hành vi, hợp đồng đó sẽ không bảo đảm được tốt nhất quyền và lợi ích hợp pháp của các bên; dễ xảy ra tranh chấp và khó chứng minh tại cơ quan tố tụng khi quyền lợi của một hoặc cả hai bên bị xâm phạm.

Thứ năm: Hợp đồng hợp tác kinh doanh sau khi được ký kết phải tuân theo thủ tục nhất định do Luật định

Đối với các hợp đồng thương mại thông thường (như hợp đồng đại lý thương mại hay hợp đồng đại diện cho thương nhân đã phân tích trên), sau khi được ký kết, hợp đồng sẽ phát sinh hiệu lực, trừ trường hợp pháp luật quy định khác. Tuy nhiên, đối với hợp đồng hợp tác kinh doanh được ký kết giữa nhà đầu tư trong nước với nhà đầu tư nước ngoài hoặc giữa các nhà đầu tư nước ngoài, sau khi được ký kết, các nhà đầu tư phải thực hiện thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư theo quy định của Luật Đầu tư năm 2014 (khoản 2 Điều 28). Cụ thể:

(i) Đối với dự án đầu tư thuộc diện quyết định chủ trương đầu tư theo quy định tại các Điều 30, 31 và 32 Luật Đầu tư năm 2014, cơ quan đăng ký đầu tư cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư cho nhà đầu tư trong thời hạn 05 ngày làm việc kể từ ngày nhận được văn bản quyết định chủ trương đầu tư.

(ii) Đối với dự án đầu tư không thuộc diện quyết định chủ trương đầu tư theo quy định tại các Điều 30, 31 và 32 Luật Đầu tư năm 2014 nhà đầu tư thực hiện thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư theo quy định: Nhà đầu tư nộp hồ sơ theo quy định cho cơ quan đăng kỷ đầu tư; trong thời hạn 15 ngày kế từ ngày nhận được đủ hồ sơ cơ quan đăng ký đầu tư cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư; trường hợp từ chối phải thông báo bằng văn bản cho nhà đầu tư và nêu rõ lý do (Điều 37 Luật Đầu tư năm 2014).

Có quy định này vì hợp đồng hợp tác kinh doanh không chỉ là một hợp đồng trong thương mại (một dạng của hợp đồng hợp tác theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015), mà còn là một hình thức đầu tư trực tiếp theo Luật Đầu tư (được ghi nhận từ văn bản pháp luật đầu tiên về đầu tư trực tiếp nước ngoài tại Việt Nam năm 1977). Vì là hình thức đầu tư, nên hợp đồng hợp tác kinh doanh không chỉ ghi nhận sự thoả thuận của các bên, mà còn chịu sự quản lý của Nhà nước về đầu tư. Việc quản lý của Nhà nước được thể hiện thông qua thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư cho dự án đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh; theo Luật Đầu tư năm 2005 áp dụng đối với các dự án đầu tư theo quy định (từ Điều 45 đến 50); còn theo Luật Đầu tư năm 2014, chỉ áp dụng đối với dự án đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh được ký kết giữa nhà đầu tư trong nước với nhà đầu tư nước ngoài hoặc giữa các nhà đầu tư nước ngoài. Hợp đồng hợp tác kinh doanh được ký kết giữa các nhà đầu tư trong nước thực hiện theo quy định của pháp luật về dân sự (khoản 1 Điều 28 Luật Đầu tư năm 2014).

Trên thực tể, có thể có sự nhầm lẫn giữa hợp đồng hợp tác kinh doanh, hợp đồng liên danh và hợp đồng liên doanh, vì những hợp đồng này đều mang đặc trưng là sự hợp tác giữa các bên nhằm tiêu kinh doanh chung. Tuy nhiên, mỗi loại hợp đồng lại có những đặc trưng riêng, phù hợp với từng loại hình kinh doanh, mục đích kinh doanh cụ thể và chịu sự điều chỉnh của các quy phạm pháp luật khác nhau

Cụ thể: theo pháp luật hiện hành, không có quy định về hợp đồng liên doanh. Luật Đấu thầu 2013 chỉ quy định về hoạt động liên danh của các nhà thầu khi tham gia hoạt động đấu thầu. Luật Đầu tư 2014 không quy định về hình thức đầu tư thành lập doanh nghiệp liên doanh riêng như Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam 1987 và 1996, nhưng vẫn quy định về hình thức đầu tư trực tiếp thông qua thành lập tổ chức kinh tế liên doanh giữa các nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài, theo đó, hợp đồng liên doanh có thể được hiểu là hợp đồng được ký giữa các nhà đầu tư để thành lập pháp nhân tiến hành hoạt động chung cho các bên. Còn hợp đồng hợp tác kinh doanh là hợp đồng được ký kết giữa các nhà đầu tư nhằm hợp tác kinh doanh phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm mà không thành lập tổ chức kinh tế mới. Ưu điểm khi ký hợp đông hợp tác kinh doanh là hình thức đầu tư linh hoạt, dự án triển khai nhanh, phù hợp với dự án có thời hạn đầu tư ngắn, sớm thu được lợi nhuận từ hoạt động kinh doanh do không mất thời gian thực hiện thủ tục thành lập pháp nhân và đầu tư xây dựng cơ sở sản xuất mới. Tuy nhiên, việc hợp tác thông qua ký hợp đồng hợp tác kinh doanh cũng gặp khó khăn trong việc kiểm soát hoạt động thực tế, đặc biệt trong việc quản lý chi phí và tiến hành hoạt động giao dịch với bên thứ ba do mỗi bên vẫn nhân danh mình giao kết hợp đồng.